Il reato di clandestinità non viola la Costituzione, discriminatoria invece l’aggravante. La Consulta ha depositato le sentenze dell’8 luglio 2010 con cui spiega perché è legittimo da parte del legislatore introdurre l’ingresso e il soggiorno illegale nel territorio italiano – reato che risale al pacchetto sicurezza approvato nell’agosto del 2009 – mentre non ha alcuna legittimità l’aggravante di clandestinità che parte da un presupposto non dimostrato: la maggiore pericolosità dell’extracomunitario rispetto all’italiano. Nella sentenza 250, dichiarando non fondate e inammissibili le questioni sollevate dai giudici di pace di Lecco e Torino, la Corte ha spiegato: che il controllo e l’ordinata gestione dei flussi migratori sono nell’interesse dello Stato e tutelano un bene giuridico preciso; che non viene punito il modo di essere di una persona ma una “condotta attiva”, cioè entrare nel Paese, o “omissiva”, cioè non allontanarsene; che la norma non parte del presupposto assoluto che il soggetto incriminato sia pericoloso, ma si limita a “reprimere un comportamento antigiuridico”, cioè che lede un interesse riconosciuto dello Stato; che la Corte Costituzionale non può censurare il legislatore sulle condotte da penalizzare, a meno che non siano irragionevoli o arbitrarie, e che non può “sindacare la norma sotto il profilo del rapporto costi – benefici o dell’efficacia”. 
Diverso, invece, l’approccio per l’aggravante di clandestinità, varata nel 2008 con il disegno di legge sulla sicurezza: secondo la sentenza 249, infatti, in questo caso si parte da un presupposto discriminatorio, cioè che l’immigrato irregolare sia più pericoloso di quello regolare, di uno straniero comunitario o di un italiano. La norma, dunque, contrasta il principio di uguaglianza previsto dall’articolo 3 della Costituzione: secondo i giudici, insomma, non è logico ritenere più gravi le condotte degli extracomunitari rispetto a identici comportamenti tenuti da cittadini europei o italiani.

La sentenza 249
La sentenza 250